【要点提示】

    在不动产买卖合同纠纷中，如果标的物上设定有抵押权，即使抵押人出卖时，未经抵押权人同意，该买卖合同亦属有效合同。

    【案例索引】

    一审：漯河市源汇区日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏（2010）源民四初字第235号

    民事判决书（2010年10月16日）。

    【案情】

原告：高静、刘科麟（二原告系夫妻关系）。

被告：田风安。

    漯河市源汇区日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏经审理查明：原、被告于2009年4月21日签订房产转让协议一份。双方商定，被告田风安以25万元价格购买二原告位于漯河市源汇区大学路住房一套，付款方式为：“被告田风安在协议签订之日起半年内支付二原告首付款5万元，余款20万元在三年后的同日支付给二原告，被告田风安每年向二原告支付所欠20万元购房款的利息13000元整，协议签订之日起一个月内被告田风安向二原告支付第一年的利息13000元，其余利息每年年初第一个月支付；若二原告违约，全额退还购房款和利息，同时支付被告田风安违约金3万元。若被告田风安违约，先期支付的购房款和利息，二原告不予退还。”协议签订后，二原告将房屋交付给被告田风安，被告田风安于2009年5月21日向二原告支付第一年利息13000元，余款未付。经多次催促，被告田风安于2009年12月4日给二原告出具保证书一份，内容为：“被告田风安保证在2010年元月30日付清首付款5万元及违约所产生的利息3000元整，合计人民币53000元整，如到期仍未支付，被告田风安将放弃购买房产，并赔偿房产所有人一切损失。”2010年元月30日，被告田风安支付购房款1万元；2010年3月4日支付1万元，余款未付。二原告请求日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏判令终止房产转让协议，被告田风安返还房屋，赔偿违约损失66000元，并承担本案诉讼费用。

    另查明：1.涉案房屋于2008年3月4日设定抵押，抵押权人为漯河市住房公积金管理中心。2010年6月29日该权利注销。2.被告田风安已对涉案房屋进行了装修。

    【审判】

    漯河市源汇区日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏经审理认为：原告高静、刘科麟与被告田风安签订的房产转让协议是双方当事人真实意思的表示，内容合法，虽然签订协议时该房屋设定有抵押权，但原告高静、刘科麟转让该房屋后，通过履行债务已将该房屋上设定的抵押权消灭，故房产转让协议的效力应予认定。合同签订后，二原告依约将房屋交付被告田风安，被告田风安却未按合同约定的期限向二原告支付购房款，经二原告催要，被告田风安再次保证，于2010年元月30日前付清首付款，并承诺到期仍未支付，放弃购房并赔偿损失。而直至本案二原告起诉之日，被告田风安仍未付清首付款，致使二原告订立合同的目的不能实现，其行为已构成根本违约。同时，双方约定解除合同的条件也已成就，故二原告要求解除合同的诉请，应予支持。被告田风安认为其不构成根本违约的辩解意见于事实不符，不予采纳。本案合同解除后，发生相互返还的法律后果，一是被告田风安应将房屋返还给二原告。由于被告田风安已对该房屋进行了装修，由此所带来的利益遂由二原告享有，根据公平原则，二原告本应该对被告田风安支出的房屋装修费给予适当补偿，但被告田风安在庭审中，始终以其行为不构成违约进行抗辩，即便在本院依法向其行使释明权后，仍未就房屋装修费补偿问题提出明确请求。虽然庭审后被告田风安又向本院提出鉴定申请，但却拒不配合司法鉴定机构，致使评估工作无法进行，故本院对房屋装修费补偿部分不予处理，被告田风安可另行主张权利；二是二原告应将购房款和利息33000元返还给被告田风安。但由于双方当事人在合同中明确约定，若被告违约，先期支付的购房款和利息不予退还。故本院认定，被告田风安已经支付的33000元购房款和利息，应作为违约金，二原告不予退还。二原告诉请违约金66000元，系因对合同违约条款“先期支付的购房款和利息不予退还”理解为“先期应当支付的购房款和利息不予退还”。而对该文字文义通常的、合理的解释，应理解为“先期已经实际支付的购房款和利息不予退还”。故二原告对违约金请求数额超出合同约定部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条的规定，判决如下：一、解除原告高静、刘科麟与被告田风安签订的房屋买卖合同。二、被告田风安于本判决生效后三十日内将位于漯河市源汇区大学路康泽花园小区，产权证号为房权证源汇区字第20080002826号的房屋一套返还给原告高静、刘科麟。三、被告田风安已支付的购房款和利息33000元，原告高静、刘科麟不予返还。案件受理费5050元，由被告田风安负担。一审宣判后，被告田风安提起上诉，二审期间，原、被告达成和解，被告田风安撤回上诉，一审判决已发生法律效力。

    【评析】

    本案值得探讨的“点”很多，如未经抵押权人同意转让不动产抵押物的合同效力如何认定、当事人仅主张不构成违约，而未提出违约金过高或解除合同后如何处理的抗辩，日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏能否及如何行使释明权、对合同条款有不同理解应采用何种解释方法，等等。本文着重对合同效力作简要评析。

    本案被告庭审后曾提出涉案合同因违反法律强制性规定而无效的观点，但其出于想继续履行合同、购买案涉房屋的目的，在庭审中并未主张合同无效，而是以其行为不构成根本性违约进行抗辩。虽然如此，我们认为，由于涉案合同有效或是无效，对当事人实体权利影响甚大，有必要在此讨论一下该合同的效力。有观点认为，涉案房屋买卖合同无效。理由是，（1）《担保法》第49条第1款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”。《物权法》第191条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”上述法律的条款均属强制性规定，本案原告高静、刘科麟与被告田风安签订买卖合同时，既未通知抵押权人或征得抵押权人的同意，也未告知买受人案涉房屋已被抵押的事实，违背了法律的强制性规定，因而涉案房屋买卖合同无效。（2）最高日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏《商品房买卖合同司法解释》也持此观点，其第9条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：……（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；”可见，故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实是足以导致合同无效的原因之一，尽管该《解释》是针对房地产开发企业与买受人之间的一手房买卖制定的，但就设定抵押权的房屋买卖合同效力这一问题而言，一手房买卖与二手房买卖并无无本质区别。按照《解释》执笔人的观点，《解释》除第8、9条关于惩罚性违约金条款外的通用条款均可适用于二手房买卖。

    笔者认为，涉案房屋买卖合同应属有效合同。首先，《担保法》第33条第1款规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”从担保法对抵押所下的定义来看，抵押权是以确保债务清偿为目的设立的物权，是依附于主债权而存在的从权利。主债权消灭，抵押权亦消灭。抵押权设定后，抵押人对抵押物的所有权并未丧失，而所有权中就包括了对物的处分权。抵押人并非不能向他人转让抵押物，只是说应当在转让时履行通知抵押权人和告知买受人的义务。从立法及司法解释的变迁可以看出，无论是《贯彻民法通则意见》、《担保法》，还是《担保法解释》、《商品房买卖合同司法解释》，均对抵押物的转让给予了一定的限制，或是要通知抵押权人或是要告知受让人，而2007年出台的《物权法》采取了更严厉的限制，即需征得抵押权人的同意，才能转让抵押财产。这些规定的目的在于充分保障抵押权人、受让人的利益不受侵害，如果一个转让抵押物的买卖合同没有损害抵押权人、买受人的利益，我们还有必要认定该合同为无效合同吗？本案中，二原告在与被告田风安签订买卖合同时，虽未征得抵押权人同意，亦未告知被告田风安涉案房屋已被抵押的事实，但二原告转让该房屋后，通过履行债务已将该房屋上设定的抵押权消灭，抵押权人及买受人利益并未受损，合同的履行已无障碍，如果合同双方依约履行合同义务，均能实现合同目的。因此，为鼓励交易、加速财产的自由流转，充分发挥物的效能，涉案房屋买卖合同的效力应予肯定。其次，《商品房买卖合同司法解释》出台于2003年，我们的民法理论研究也在与时俱进，2007年施行的《物权法》第15条明确规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”该条确定了不动产物权变动的原因行为与结果行为相区分的原则。物权转让的结果可能因违反法律强制性规定不能成就，但并不必然导致物权转让的原因行为即债权合同无效。《物权法》第191条第2款规定的“抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”中，“不得转让”应当理解为不发生抵押财产的物权变动结果，对于抵押人同买受人签订的买卖合同来说，其效力应当根据合同法判断，不能以不动产是否办理物权登记来判断，这分属不同的法律关系，应当按照各自的标准分别作出判断。对于抵押人同他人买卖不动产抵押物来说，抵押财产没有办理过户登记（事实上因抵押物设定有抵押也不可能办理过户登记），显然不发生物权变动的效力，抵押人需对买受人承担违约责任，对于抵押权人的利益并无任何影响。涉案买卖合同是原、被告之间的约定，这种约定基于合同的相对性原则，在没有损害抵押权人利益的情况下，如果不具有我国《合同法》第52条规定的其他无效情形，则应当是有效的。因此，本案中无论抵押权人同意与否，均不影响涉案房屋买卖合同的效力。

（一审合议庭成员：黄磊 王新蕾 李庆贺）

（编写人：漯河市源汇区人民日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏  黄磊）