权威生成的具体过程是很难臆测和描摹的,但法律史对历史上出现过的和现实存在的各种纠纷解决机制所作的叙述和分析表明,各种纠纷解决机制的权威形成和延续都不同程度地要求具备如下几个要素:
一、信念支撑
罗素对信念的定义是:信念是身体上或心理上有机体的一种状态。信念是先于理智并且可以表现在动物行为上的东西。雷夕照在《法典的“后院”与“前厅”》一文中形象论述了信念在法律中的地位和重要作用。但凡法典的背后都有超凡的精神动力的支持,即信念的力量,据此认为《法国民法典》就是建立在当时颇为新颖的信念基础之上的。法律信念要求我们对我们生活的世界的原则、规则(共识或合意)加以批判的论证,而不是盲目信仰。信念作为一种观念形态在纠纷解决机制中究竟起到什么样的作用?为什么相互冲突的主张或要求却随着纠纷的解决而变得不再冲突或冲突缓解?是纠纷的双方不再看重先前争议的价值物了吗?不是,是出于对纠纷解决机制所依赖的某些共同价值,诸如公平、正义的确信,即信念的支持。法律只在受到信任,因而并不要求强力制裁的时候,才是有效的;依法统治者无须处处都仰赖警察。
二、规则尊崇
规则在纠纷解决中起到依据的作用。对于冲突的双方,可以依据规则对自己所持的主张或要求进行自我评判或对裁判者的裁判进行价值评判;对于裁判者,规则是进行调查取证,分析评判纠纷的主要依据;对于社会大众,规则是评价纠纷解决公平、正义或适当与否的衡器。规则应该具有:第一,平等性。法律规则应当做到使人们不会感到自己受到的对待和自己地位相似的人不同。第二,共识性。规则要得到处于同一纠纷解决体系中的成员的共识,首先是熟知规则的内容,无论是显性规则还是潜性规则,重要的是规则要得到大家的接受和认同。
三、裁判者信奉
英国古老的自然公正说有两大原则:一是任何人受到不利指控都有为自己辩护的权利;二是任何人不能做自己案件的法官。第二个原则后来演变成回避制度、不单方接触制度等一系列程序制度。无论是上述古老的原则还是现实的制度,其基本精神是一致的:除了通过合意的方式解决纠纷外,所有的依靠裁决解决的纠纷都必须有裁判者,而这个裁判者必须是中立的,他的中立地位应得到纠纷双方的认可和接受。无论是村庄纠纷中担任裁判角色的家族长辈、社会精英还是审判裁决中的法官,其地位都必须中立于纠纷双方。
在熟人社会,由于长期的相处,大家一般相互了解,纠纷出现后,所选择的裁判者也是纠纷双方所认可的中立者,裁判者的中立地位是天然的,对裁判者中立地位的信奉自然而然地会转变为对裁判者的裁判结果公正性的信奉。对裁判者信奉的另一个因素是对裁判者能力的信奉,对裁判者中立的信奉是实现公正的可能性的期待,对裁判者能力的信奉是实现公正的现实保证。只有两者都信奉才能使纠纷当事人形成由对人的信赖转变为对相应纠纷解决制度的信赖,从而形成和延续某种纠纷解决机制的权威。
四、仪式膜拜
伯尔曼在《法律与宗教》一书中认为,“法律的各项仪式(包括立法、适用法律、协商以及判决的各种仪式),也像宗教的各种仪式一样,乃是被深刻体验到的价值之庄严的戏剧化。在法律和宗教里面需要这种戏剧化,这不仅是为了反映那些价值,也不仅是用来表明一种肯定它是有益于社会的价值的理智信念,而且是为了唤起把它们看做是生活终极意义之一部分的充满激情的信仰。更有甚者,如果没有这个戏剧化的过程,那些价值便无以存身,意义尽失。”根据文献记载和人类学家的实地考察,神灵裁判权总是垄断性地配置在神职人员和巫师们手中,并辅以各种庄严的仪式、繁琐的程序,以及其他限制性的规则,使得神灵裁判能够保持足够的神圣性和权威性。就仪式膜拜而言,往往是通过特定群体的穿着打扮表现出来的。
五、成本考量
纠纷的解决不仅需要社会的成本投入,也需要个人的成本投入。纠纷发生后,采取什么样的纠纷解决机制解决纠纷,纠纷双方当事人一般都会对不同的纠纷解决机制可能发生的成本和产生的效果进行考虑、衡量和比较,往往会倾向于选择那些成本较低而效果较好的纠纷解决机制解决纠纷。
经济分析法学派正是看到并放大了经济因素在法律选择中的作用,并把它作为解释法律现象和法律行为的万能工具。经济分析法学认为,“构成社会的每一个人在本性上,都是‘使自我满足极大化的理性主体’。这些主体不仅对自己的行为问题具有价值判断,而且问题在权衡顺序较好的意义上选择对自己有利的行为。”如何进行价值选择,经济分析学派认为,机会成本在其中起着重要的调节作用。
六、强制程度
一般认为,在根据合意的纠纷解决机制中不存在强制,在根据决定的纠纷解决机制中才存在强制。事实上,这是对强制的偏狭理解,在所有的纠纷解决机制中都或多或少存在着强制功能,即外在的显性或潜在的促使当事人服从其裁决的力量。在根据决定的纠纷解决机制中,决定一般都规定相应的强制措施,以实现裁决所要求达到相同或相似的状态。强制对于维护一种纠纷解决机制的权威确实具有明显而直接的震慑效果,但强制一般都是出现在各种救济途径或方式穷尽之后,是一种无可奈何的选择。伯尔曼对强制工具依赖观念进行了令人信服的批判,“拥护工具论的人通常这样来回答,人们一般要服从法律,因为他们害怕不这样就会招致司法当局的强力制裁。这个回答绝不能令人信服。
七、纠纷特点
上述六个因素是从个性化角度考虑如何对纠纷解决的权威形成进行影响的,所以在实际生活和司法实践中难以单独发挥作用,为了弥补该缺憾,还需要进行整体上的把握,笔者认为纠纷的特点是影响纠纷解决权威形成的整体要件,不从纠纷特点进行把握,对纠纷解决权威形成的理解可能无从下手。因为纠纷解决的变化和权威形成既是社会客观发展的产物,也是当事方主观选择的结果。一个纠纷有三个特点有可能影响确定案件提交哪个控制者。
第一,争议者双方关系的性质会对他们如何解决纠纷有重大影响。社会群体因此会大力鼓励亲密者使用非正式控制体制及非诉讼解决方式。对陌生人则倾向于选择诉讼方式。第二,争议标的的大小及复杂程度对纠纷解决方式有直接影响。当国家无力很好管辖有组织犯罪家族浪费社会资源时,这些家族的成员也许就会认为按照他们狭隘的自利规范来决定其内部纠纷是福利最大化的。相反,在其他法律境况中,一个追求自我利益的群体也许会诉求法律制度,部分理由使他们能够把费用转移给纳税人、保险公司或其他人。因此,愿意使用法律的程度并不仅仅取决于一般法律体系的比较制度能力,而是取决于具体纠纷的特点。