《国家赔偿法》1995年实施以来，对于监督和促进国家机关依法行政，推动我国民主与法制建设的步伐，起到了举足轻重的作用。但是，由于《国家赔偿法》自身存在的弊病和缺陷，集程序法和实体法于一体，有关规定过于原则、笼统等，已经不能适应社会发展新形势的要求。笔者试从以下几个方面浅谈自己的观点和看法。

    目前，国家赔偿存在的问题有如下几点：

    一、国家赔偿诉讼的启动程序过于繁琐，为赔偿的实现设置了重重障碍

   按《国家赔偿法》规定,国家赔偿分三大类型，即行政赔偿、刑事赔偿（包括侦查、检察、监狱管理机关）和民事、行政诉讼中的司法赔偿，无论哪种类型的国家赔偿，启动诉讼程序必须具备两个前提条件：（一）确认具体行政行为属于《国家赔偿法》规定的法定情形。（二）必须首先已经向赔偿义务机关提出（行政赔偿可以在行政复议或提起行政诉讼时一并提出）。

    关于确认的进行，行政赔偿是经过行政诉讼以人民日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏的行政裁判法律文书来确定。刑事赔偿和民事、行政诉讼中的司法赔偿，除有法律文书或证明材料能够证明已经确认外，初始确认机关是赔偿义务机关。《最高人民检察院刑事赔偿工作规定》规定：“人民检察院对于请求赔偿的违法侵权情形，应当确认，未经确认有违法侵权情形的赔偿申请不应进入赔偿程序。”“赔偿请求人对人民检察院不予确认的决定不服，有权申诉。不服不予确认向上一级人民检察院申诉的，上一级人民检察院可以自行复查，也可以责成下级人民检察院复查。”公安部《关于公安机关贯彻实施〈国家赔偿法〉有关问题的通知》也有类似的规定，“对于已经依法确认违法侵权事实提出的赔偿请求，自收到赔偿申请书之日起予以受理。对于违法侵权事实尚未得到确认的赔偿请求，被控告有违法侵权的公安机关及有关部门或者上一级公安机关，应当首先对侵权事实和是否违法进行调查，对是否有违法侵权事实作出确认或者不予确认的否定。”“经本级公安机关领导批准，对违法侵权事实尚未得到确认的赔偿申请可转交有关部门或者有权确认的国家机关进行调查确认，也可以告知请求人直接向有关部门或者有权确认的国家机关提出确认的要求。”同时，《司法行政机关行政赔偿、刑事赔偿办法》规定，“司法机关对赔偿请求人的申请不予确认的，赔偿请求人有权向上一级司法行政机关提出申请。上一级司法行政机关对于下级司法行政机关不予确认的赔偿请求，可以自行确认，也可以责成下级司法行政机关予以确认。”

    如果赔偿义务机关拒绝确认，那么，应由人民日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏进行确认。最高人民日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏《关于执行〈国家赔偿法〉几个问题的解释》规定，“公民、法人和其他组织申请人民日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏依照赔偿法规定予以赔偿的案件，应依法确认。未经依法确认的，赔偿请求人应当要求有关人民日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏予以确认。”

    从上述规定来看，首先，赔偿义务机关自己对自己的行为是否违法进行确认，自己否定自己，规范的本身就不科学、不公平，违背了自然公正原则，司法实践中赔偿义务机关主动确认的情形不多。其次，确认程序如何进行，是否公开，可否接受监督，也没有相关规定。那么，如此确认的结果是否客观、是否令人信服，很难保证。再有，赔偿义务机关的自行确认和人民日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏的确认有什么区别，前者是否是后者确认的前置程序？以上规定可以理解认为，赔偿义务机关的确认并非是人民日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏确认的前置程序，当事人有选择确认机关的权利。但是，赔偿请求人选择确认机关，首选赔偿义务机关还是人民日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏，往往顾虑重重，如果选赔偿义务机关，而赔偿义务机关和其上一级机关如果不予确认，会延误赔偿时间；直接向人民日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏请求确认，又怕赔偿义务机关不满，有厌烦情绪，增加赔偿难度。

    确认还有一个漏洞，如赔偿义务机关是人民日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏，确认侵权的机关肯定是侵权的人民日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏，申请人对确认裁定或决定不服或者侵权的人民日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏逾期不予确认的，最高人民日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》规定“申请人可以向其上一及人民日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏申诉”，上一级日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏如何处理，是自己确认还是责令下级日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏确认，没有明确，司法实践中常出现上、下级日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏互相推委、扯皮，均不给予确认的现象。

    违法行为确认后，根据《国家赔偿法》的规定，赔偿请求人应当先向赔偿义务机关提出赔偿申请，“赔偿义务机关在收到申请之日起两个月内不予赔偿或赔偿请求人对赔偿请求有异议的，赔偿请求人可以自期满之日起30日内向其上一级机关申请复议”，“赔偿请求人不服复议决定或复议机关两个月内不作决定的，赔偿请求人方可向人民日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏赔偿委员会申请作出赔偿决定。”

    如此繁琐的确认及申请国家赔偿的提出程序，时常让赔偿请求人无所适从，即便业内人士，如果没有国家赔偿工作经验或系统学习过国家赔偿法，也很难理出头绪。《国家赔偿法》制定这些赔偿程序的初衷，是为了简化赔偿程序，方便受害人，有利于受害人及时得到赔偿，然而，通过审判实践，这些程序却成了赔偿义务机关怠于赔偿、规避法律的借口，“走法律程序，日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏让赔多少就赔多少”，不少赔偿机关如是说。对于受害人来讲，这些一道道赔偿程序无疑是他们及时得到国家赔偿的障碍、桎枯，是一道道的坎。

    二、日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏处理程序和方式不规范

    同为国家赔偿，行政赔偿是通过行政诉讼来解决，已经司法化，在此不多赘述。刑事赔偿和民事、行政诉讼中的司法赔偿，则根据不同情况采取向中级人民日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏赔偿委员会申请作出决定的方式，两者处理程序和方式截然不同。这两种程序的不同，首先为公安机关规避国家赔偿责任留下了可乘之机。因为一方面，公安机关是行政机关，可以在法律法规规定或授权的范围内实施具体行政行为；另一方面，公安机关又被认为是司法机关，其侦查行为产生的争议及赔偿问题不适用行政诉讼程序，不能接受日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏审判权的司法审查，实践中，公安机关以刑事侦查手段代替治安行政、插手经济纠纷的现象时有发生，对此，现行立法给予相对人救济的手段却非常有限。其次人民日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏赔偿委员会是依法处理各类赔偿案件（行政赔偿案件除外）的部门，赔偿委员会的性质、地位如何、通过什么方式、程序解决案件，《国家赔偿法》没有相关的规定。尽管1995年第一次全国高级日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏赔偿委员会主任会议上就已经提出“国家赔偿是人民日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏审判工作的重要组成部分”的观点，这些年来人民日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏也已将国家赔偿纳入审判工作范围，但是法律法规至今没有一个明确的说法。在称谓上，最高人民日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏《关于贯彻执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉设立赔偿委员会的通知》称之为“处理”，《人民日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏赔偿委员会审理赔偿案件程序的暂行规定》叫“审理”，最高人民日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏、最高人民检察院《关于办理人民日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏、人民检察院共同赔偿案件若干问题的解释》谓之“办理”。经过务实界不断总结经验，目前，司法部门基本达成共识，将人民日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏赔偿委员会作为审理赔偿案件的审判组织，将赔偿案件的处理称为“国家赔偿审判”，采取“听证”的审判程序和方式，基本改变了以往“背对背”的审查方式，更多的给申请人提供了表达意志的机会，申请人可以对违法事实，损害后果，赔偿方式充分发表意见，使国家赔偿审判增加了透明度，取得了较好的社会效果。可是，如果赔偿义务机关是人民日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏，听证程序怎样进行，日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏审日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏？或法官审法官？实际操作中在这种情形下听证程序根本没有进行。还有，赔偿义务机关是最高人民日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏的话，没有上级日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏，赔偿决定由谁作出？出现审判缺位问题。再有，检察院如果作为赔偿义务机关，与其法律监督机关的地位明显不协调。实践中，日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏和检察院作为赔偿义务机关的刑事赔偿，仍然只限于书面审查，缺乏公开性，不能质证、辩论。如果日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏和检察院这两个机关不能作为被告，那么，岂不是存在法治的死角？在现代法治理念下，任何权利的行使都必须受到制约，司法权也不能例外。

    刑事赔偿与行政赔偿一样，都是对国家赔偿机关违法行为的制裁，都是对以国家为一方当事人的纠纷的裁决，然而，审判程序和方式的不统一，容易使人们对国家赔偿审判的认识产生歧义和误导，对司法机关产生看法，那么，司法公平便无从谈起。只有司法程序统一和公开，才能保证公正的解决法律争议。

    三、赔偿范围狭窄，赔偿方式单一，应增加精神损害赔偿

    1995年的《国家赔偿法》，较多考虑了国家的经济和财力能够负担的状况，为受害人利益考虑的较少。赔偿制度过于原则，赔偿范围狭窄，赔偿范围和标准只限于人身权和财产权造成的损害，而现实生活中还有一些其他权益，如公民受教育的权利、政治权利和其他社会权利等，对这些权利造成侵害的，也应当规定在国家赔偿范围之内。而且，《国家赔偿法》在明文列举、框定范围的前提下，还规定了各种国家免责的事由，给人一种感觉，尽量不赔、少赔。《国家赔偿法》规定的主要赔偿方式是支付赔偿金，对赔偿的条件限制过多，只有在符合《国家赔偿法》规定的法定情形并造成了实际损失才给予赔偿，实际损失仅限于直接经济损失，不包括间接损失，赔偿金额限定为“国家上年度职工日平均工资”。目前国内各地区经济发展不均衡，经济发达地区，“职工日平均工资”与当事人受到的实际损失相差甚远。

    近年来，精神损害赔偿制度在我国民法理论及民事审判中得到迅速发展和定位，可《国家赔偿法》对精神损害的赔偿未作反映，赔偿请求人在国家赔偿中请求赔偿精神损害的大多以法律无规定予以驳回。民事审判认可精神损害赔偿已取得良好社会效果，那么，当权利主体的人身劝受到行政侵害而产生精神损害时，作为以保护权利主体人身权利为主的国家，当然有责任对权利主体的精神损害予以赔偿，与民事侵权同属侵权的侵权行为的行政侵权，没有合理的可以获得豁免的理由，对某些受害人来说，精神上的损害远甚于物质损害，仅对物质损害进行赔偿，无法弥补受害人的损失。代表国家行使职权的人，他的觉悟、知识应高于一般公民，给被管理的相对人以人身、财产权利的损害，通常这种损害由于伴随着国家强制力往往大于个人侵权带来的损害。

    现在，许多发达的资本主义国家都建立了精神赔偿制度，精神损害赔偿制度的设立已成为国际发展的潮流和衡量民主与法制建设的标准，可以体现国家对权利主体的人格重视和保护，已被许多国家接受。我国是社会主义国家，对公民人身权的保护应更优于资本主义国家，现在，市场经济初步确立，民主法治渐入人心，为精神损害的确立奠定了坚定的物质和意志基础。另外，我国可望在不久的将来加WTO，法律文化的国际间交流也必将加强，设立精神损害赔偿很有必要。精神损害赔偿制度的确立，一方面可以维护和监督行政机关依法行政，对行政机关进行有效的制约，促使行政行为更加规范，另一方面，有利于消除和缓解行政相对人对公务活动可能产生的不满和对立情绪，使广大群众更信任法律、政府，提高政府依法治国的国际形象。

    四、执行难的问题

    执行是国家赔偿的难点和重点，是否能够顺利、及时执行，涉及到人民日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏和国家行政机关在人民群众心中的地位和形象，直接影响公信力的产生和干群关系，但是，执行状况不容乐观。比如济源市日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏，2000年至2002年，共裁决国家赔偿案件有13起，其中劳动教养9起，决定公安机关赔偿的3起，日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏和检察院共同赔偿的1起，现在没有执结一起。究其原因有以下几种：

    （一）国家赔偿费用的承担主体虚置

    劳动教养委员会一般设立在公安机关内部，其负责人是由主管的市政府领导兼任，工作人员由公安干警代替，业务活动也由公安干警进行，没有自己的办公设施和场所。日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏判决行政赔偿后，承担赔偿责任的主体虚置，没有人牵头，公安机关不管，负责人又是市政府领导，而许多劳动教养案件本身就是基于政府行为产生的后果，很难执行。

   （二）执行措施不力

    行政赔偿案件进行诉讼后，在审判实践中由行政审判庭负责执行，根据《行政诉讼法》的规定可以采取相应的强制措施，刑事赔偿和民事、行政诉讼中的司法赔偿由人民日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏赔偿委员会作出赔偿决定，《国家赔偿法》仅规定“赔偿委员会作出的赔偿决定，是发生法律效力的决定，必须执行。”到底具体如何执行，执行程序怎样进行，是否可以采取强制措施，可以采取哪些措施，法律及相关的司法解释没有规定。实践中赔偿委员会经过多次做工作，公安机关一般能够配合履行义务，处于监督地位的检察机关由于众所周知的原因很棘手，人民日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏作为赔偿义务机关主动履行赔偿责任的情况也不多。

   （三）日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏内部执行主体分工不明

    根据审执分离原则，日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏的法律裁判文书一般由执行局负责执行。赔偿委员会的设立有两种情况，一是单独设立，二是设在行政审判庭，赔偿委员会作出决定后，应该由哪个业务部门负责执行，执行局？赔偿委员会？还是行政审判庭？《国家赔偿法》没有明确，业务庭执行态度不积极、互相推脱责任的现象时常发生。

   （四）财政预算资金不到位

    1995年的《国家赔偿法》规定，赔偿费用列入各级财政预算，具体办法由国务院规定。国务院的《国家赔偿费用管理办法》也规定，由各级财政按照财政管理体制分级负担，各级政府应当根据本地区的实际情况，确定一定数额的国家赔偿费用，列入本级财政预算。至今，具体实施办法没有出台，实际上各级财政预算中没有国家赔偿费用这项资金，资金未到位。

    五、追偿制度形同虚设

    行政赔偿的追偿，《国家赔偿法》第14条规定“赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意和重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。对有故意或者重大过失的责任人员，有关机关应当依法给予行政处分；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。”刑事赔偿也有如是规定。但是，实践中国家机关履行赔偿义务后，很少责令有关人员承担相应的责任。赔偿义务机关可能是出于爱护，给有关责任人一个改过的机会 ，但无形中会给那些从事公务人员一种自豪的理念，“国家工作人员的行为应由国家来承担责任”，会滋生出公务员高高在上的感觉。个人拥有的权利如不加以制约和限制往往会膨胀，会威胁到公民的权利。长此以往，国家工作人员难免养成养尊处优、自以为是、骄横跋扈的习性，在代表国家行使职权时怎能听进群众意见，又怎能依法办事、依法行政？最终造成一种恶性循环，越是不追究责任，不依法行政、执行公务的现象越多，出现国家赔偿的就情况越多。

    笔者认为，应当加强追偿制度的执行，一方面能够减少国家经济损失，减轻财政负荷，我国是发展中国家，财政仍然相当紧张，国家需要用钱的地方很多，应将钱化在最需要的地方；另一方面，也是一种对国家工作人员进行有效监督的有力措施，促使国家工作人员依法行使职权，“依法”就是要求尽职尽责但又不越权、不滥用权利，提醒在执行公务时要慎重，慎用强制措施，尽可能减少侵权案件的发生，牢固树立和提高国家机关的威信。

    针对国家赔偿出现的问题采取的相应对策

    国家赔偿制度的建立和完善以及能否在实践中很好地贯彻实施，与我国的法治进程紧密相关，现行的《国家赔偿法》带有明显的国家本位主义色彩，应对其适时作出修改。笔者认为应涵盖以下内容：

    1、取消赔偿义务机关自行确认和向赔偿义务机关申请赔偿的前置程序，制定法律法规，将其纳入人民日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏的受案范围，直接由人民日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏进行确认和赔偿，案件的审理实行合议制，适用专门制定的赔偿诉讼程序，赔偿程序司法化。确认是一项严肃的查证制度，涉及到当事人、侵权行为人（国家工作人员），如让赔偿义务机关自己来确认，难以确保其客观性、公正性。由人民日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏直接进行确认和赔偿，可以简化赔偿程序，便于当事人及时行使诉讼权利，及时得到国家赔偿。

    2、设立“国家赔偿审议会”，成员由全国人民代表大会代表组成，赔偿请求人对作为赔偿义务机关的最高人民日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏逾期不作为或者对其赔偿决定不服的案件，可以申请“国家赔偿审议会”作出赔偿决定。这样可以弥补国家赔偿审判缺位的问题，也体现了人大对日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏审判活动的监督。

    3、建立精神损害赔偿制度，将精神损害纳入国家赔偿范围。国家机关及其工作人员侵犯公民人身权利造成精神损害的，应予赔偿，适用民法的相关精神损害赔偿的规定。

    4、增加执行强制措施方面的法律规定，改革国家赔偿经费管理制度。赔偿义务机关拒不履行赔偿义务时，可以采取强制措施，对其财产扣押、冻结、划拨。根据《国家赔偿法》规定，国家赔偿费用最终是由国家财政支出，应制定相应的具体实施办法，当事人凭人民日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏的赔偿决定书和身份证明，可以到财政部门领取国家赔偿金。

    5、落实追偿制度，严格责任追究制度。在政府的财政部门设立“国家赔偿基金监督处”，国家承担赔偿责任后，财政部门监督赔偿义务机关向有关责任人进行追偿，对应追究而不追究的，责令赔偿义务机关限期改正，否则，限制其使用财政款项。

    6、实行异地审理制度。对于特殊的赔偿义务机关，比如人民日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏、人民检察院，案件的审理、执行有难度，为了避免不必要的冲突和矛盾，可以异地审理，异地执行。

    以上是笔者的一些粗浅看法和观点，不当之处，欢迎批评、指正。