【案情】

    吴某系淅川县某镇桑蚕站负责人（国家工作人员）。2008年8月，吴某私自将镇政府所有的25间房屋（建筑面积542平方米）变更过户到自己名下，办理了产权证书，并将因此而支出的费用5300元在桑蚕站入帐报销。2010年6月，吴某将该25间房屋以抵押担保的形式在银行贷款20万元，用于自己做生意。2011年6月，吴某因害怕群众举报，还清了贷款，并将房屋产权证书交到镇政府。庭审中，吴某辩称，自己并没有想把房屋占为己有，办理过户手续只是为了贷款。

    对吴某将办理房屋过户手续的费用5300元入镇桑蚕站帐报销，构成贪污罪无异议。但对吴某私自将镇政府所有的房屋过户到自己名下，用于抵押贷款的行为有不同意见。

【分歧】

    第一种意见认为：吴某已取得25间房屋的所有权，并实际支配占有，已构成贪污罪；第二种意见认为：吴某没有贪污的故意，也没有给公共财产造成实际损失，不构成犯罪；第三种意见认为：吴某私自将镇政府所有的房屋过户到自己名下，虽没有贪污的故意，但抵押贷款20万元用于自己做生意的行为构成挪用公款罪。

【评析】

    笔者同意第一种意见。理由如下：

    首先、吴某的行为不构成挪用公款罪。根据我国《刑法》第384条第1款规定“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪……”。根据该款的规定可以看出，挪用公款罪侵犯的客体之一是公款的使用权。本案中，吴某已经将镇政府所有的房屋变更过户到自己名下，办理了产权证书，取得了所有权，也即说吴某的行为事实上侵犯的是财物的所有权而不是使用权。至于吴某将该房屋抵押担保取得的20万元银行贷款，只是其取得房屋所有权后的自由处分行为所取得的收益，所有权也归吴某支配，并不具有公款性质，所以其行为并不构成挪用公款罪。

    其次、吴某的行为构成贪污罪。根据刑法第三百二十八条之规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物的行为。作为侵占财产型的贪污犯罪，其构成要件之一须以行为人主观上具有非法占有公共财物的目的。本案中，主观上，吴某（国家工作人员）是因害怕群众举报，才还清贷款并交出房屋产权证书的，说明其主观上具有非法占有的目的。客观上，吴某已经将镇政府所有的房屋变更过户到自己名下，办理了产权证书，房屋所有权已经发生转移，本质上其行为已经侵犯了财物所有权，而且吴某转移房屋所有权是在政府不知情的情况下的私自行为，符合贪污罪中秘密窃取的行为特征，符合贪污罪的构成要件，应认定其行为为贪污罪。

    由此可知，本案中第二种意见认为：吴某没有贪污的故意，也没有给公共财产造成实际损失，不构成犯罪的观点也是不成立的。