论文提要：

在现实的劳务活动中，提供劳务者受害的情况非常常见，导致大量的提供劳务者受害的案件涌入日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏，提供劳务者合法权益保护问题日益突出。在日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏的审判实务中，处理提供劳务者受害责任案件的法律依据，在侵权责任法实施以前主要是最高人民日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条，该条规定适用无过错责任原则。但是，《侵权责任法》实施之后，该法第35条对提供劳务者受害责任适用过错责任原则，并且该条将提供劳务者受害责任仅仅限定在个人劳务关系之中，由于对提供劳务者受害责任规定的局限性，使该法条在审判实践中的法律适用效果并不十分理想。该文以H省B县日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏近5年提供劳务者受害责任案件为样本进行实证分析研究，发现在《侵权责任法》实施之后，提供劳务者受害责任案件出现的问题主要有：明为裁撤率上升，实为提供劳务者救济问题凸显、日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏面临双重压力，劳务双方矛盾难以调和、法律适用混乱，法官对选择适用法律存在困惑。导致上述问题的主要原因在于：提供劳务者举证责任的加重、赔偿责任分配标准的缺失、法律规定的脱节。针对上述问题，该文进行了深入的分析并提出相应的对策，主要包括：法官在在过错责任模式下衡平理念的合理运用、统一提供劳务者受害责任过错的认定标准、《侵权责任法》与其他法律的对接。（本文共计9414字）

正文

2010年7月1日《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）的颁布实施，为民事主体民事权利的保护掀开了新的篇章，并取得了良好的社会效果。但是，笔者发现该法在实施以来在处理提供劳务者受害责任纠纷案件中存在一些问题亟待解决。笔者将以H省B县日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏2009年1月至2013年12月处理的提供劳务者受害责任纠纷案件为样本，通过对《侵权责任法》实施前后的提供劳务者受害责任纠纷案件进行实证分析，希望能找到解决侵权责任法第35条在司法适用中存在的问题的有效途径。

一、提供劳务者受害责任纠纷的司法现状

提供劳务者受害责任，根据《侵权责任法》第35条的规定，是指在个人之间形成劳务关系的，提供劳务者因劳务自己受到损害的，在提供劳务者向接受劳务者要求赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的责任。目前关于“个人劳务”的理解存在广义和狭义之分，狭义仅指“自然人之间的劳务”，广义还包括“未依法进行工商登记，但以自然人名义从事经济活动的个体经济组织与自然人之间劳务”。侵权责任法第35条所指的个人劳务关系仅指自然人之间的劳务关系。

（一）明为撤诉率上升，实则受害者救济问题凸显

通过表一可以看出B县日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏处理提供劳务者受害纠纷案件数2009年97件、2010年99件、2011年102件、2012年111件、2013年117件，正呈上升趋势，说明每年涌入日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏的提供劳务者受害案件的数量越来越多，同时，侵权责任法实施之后B县日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏受理的提供劳务者受害责任纠纷案件撤诉数量也呈不断上升趋势。

表一

但是，通过撤诉原因的分析发现，原被告双方达成和解撤诉的比率从侵权责任法实施前的67%下滑至40%，自2011年起日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏受理的提供劳务者受害案件撤诉的原因中出现因无证据撤诉的占21%，无法达到诉讼目的撤诉的占23%，时间太长撤诉的占到7%。从上述数据来看，撤诉数量的增加并不代表提供劳务者受害纠纷问题的解决，恰恰相反，随着法律要求提供劳务者举证门槛的增高，导致这部分受害者的合法权益无法通过法律途径得到救济，使这些人被挡在法律保护之外，对日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏甚至法律丧失信心，最终使提供劳务者受害案件矛盾日益尖锐。

图一

《侵权责任法》第35条规定，提供劳务者在劳务中自身损害的适用过错责任。根据“谁主张，谁举证”的举证原则，提供劳务者要想得到接受劳务者赔偿就必须能证明接受劳务者的过错。如果提供劳务者举证不能，则面临着撤诉和败诉的选择。这对于本来就处于弱势地位的提供劳务者来说是非常不利的。

（二）日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏面临两难境地，双方矛盾调和难度加大

侵权责任法实施之后，对B县日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏提供劳务者受害责任纠纷案件的处理方式以及当事人对裁判结果的服判息诉情况产生了重大影响，具体而言，就是调解情况减少，判决情况增多，并且当事人的上诉情况也大幅上升，其具体升降数据为：此类案件的调解率从2009年的37.1%骤减至2013年的17.1%，但是，判决率却从2009年的40.2%增至2013年52.1%，上诉率也从10.3%上升至42.7%。

侵权责任法实施前后，日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏处理提供劳务者受害责任纠纷案件，调解率与判决率、上诉率对比情况，如下图：

图二

由于个人劳务关系不能参加工伤保险，提供劳务者受害的风险不能通过社会保险等途径分担出去，那么接受劳务者首当其冲就被列为提供劳务者索赔的对象，作为接受劳务者并不像企业单位那么资金雄厚，在面临提供劳务者的索赔时就会百般的推诿，想方设法的减轻自身的责任，在提供劳务者要求接受劳务者承担赔偿责任时，接受劳务者往往会引用《侵权责任法》第35条的过错责任原则的规定进行抗辩，致使提供劳务者受害责任纠纷案件可调解的余地大大降低。这种情况在之前，是从来没有过的。

图三

同时，基于过错责任原则，提供劳务者双方基于自己利益的考虑，都会向日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏施压，提供劳务者施压的惯用手段就是上访，而接受劳务者施压的惯用手段就是上诉。日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏作为居中裁判者既要考虑到提供劳务者的受害情况，又要顾及到接受劳务方的承受能力，稍有不慎，就会受到双方的指责，认为日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏处理偏颇，甚至导致双方信访，从而使矛盾更加复杂化，因此，日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏在处理提供劳务者案件过程中面临进退两难的境地。由于在诉讼中接受劳务者与提供劳务者的对立情绪加剧，双方互相不信任，接受劳务者往往也不会主动配合日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏的工作，而且也会以各种借口阻挠案件的快速解决。如图三所示，在侵权法实施之后，案件周期在6个月以上的从38.1%上升到70.6%，对于上诉至二审日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏，二审日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏又发回重审的案件，审理周期将更长（例如：B县日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏2012年受理的一起提供劳务者受害责任案件，二审发回重审，至今尚未结案），这是十分不利于对提供劳务者进行及时有效的救助，甚至还会成为激化双方矛盾的一个重要因素。

（三）适用法律混乱，法官对适用法律存在困惑

笔者分析了B县日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏处理提供劳务者受害责任纠纷案件250份判决书发现，在侵权责任法实施以前，法官处理该类案件的法律依据主要是《民法通则》和《最高人民日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）第11条，法律适用问题并不明显，但是，在侵权责任法实施之后，日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏在适用法律上开始呈现混乱的现象。其中仍有40%的判决书依然适用《人身损害赔偿解释》第11条，20%的判决书开始适用《侵权责任法》第35条，30%的判决书同时使用了《侵权责任法》第35条和《人身损害赔偿解释》第11条第2款，还有10%的判决书只使用了《民法通则》。

笔者对B县日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏适用侵权责任法第35条法条的51份判决书内容进行了分析发现：虽然在这些判决书中法官们都使用了侵权责任法第35条的法律规定，但是，其中依然有22份判决书正文中在关于接受劳务者责任承担的表述还在沿用人身损害赔偿解释第11条规定内容的表述方式，如在正文中依然使用“雇员在劳务过程中受伤的，雇主应当承担赔偿责任。”这样的表述方式。

尤其，在安全生产事故中，例如承包工程的公司将部分非主体结构的建设的工程发包给没有资质的个人，由承包的个人再雇佣别人完成所承包的工作，在这种情况下，提供劳务者受害的，涉及到发包人、分包人的责任追究问题，侵权责任法对此并没有进行明确的规定，人身损害赔偿解释第11条第2款中却做出了明确规定，即与雇主承担连带责任。但是，在人身损害赔偿解释第11条第1款中明确规定雇主对雇员损害适用无过错责任，那么发包方、分包方与雇主承担连带责任的情况下，也应当适用无过错责任。在两法归责原则截然不同的情况下，是不能同时适用的。但是，日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏在处理该类案件时，为了找到发包方、分包方承担责任的依据，往往在适用法律时同时引用侵权责任法第35条和人身损害赔偿解释第11条第2款关于发包人责任的规定，如图所示，这种适用法律的情况竟然占到30%。

图四

另外，由于《侵权责任法》第35条与《人身损害赔偿解释》第11条归责原则规定的不同，法官在审理提供劳务者受害责任案件中选用法律的差异，必然会导致同类案件中对于赔偿责任的承担不同。主要表现在：在侵权责任法实施之前，提供劳务者受害责任纠纷案件主要根据无过错责任来划分赔偿责任，在无过错责任模式下，接受劳务者不存在免责事由，并且只有在提供劳务者有重大过失时，才能减轻自身的责任。在这种情况下，日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏判令接受劳务者承担的赔偿责任相对较重。但是，在侵权责任法实施之后，《侵权责任法》第三十五条适用过错责任原则，在过错责任模式下，接受劳务者的赔偿责任是由其过错程度来决定的，如果接受劳务者过错较小或者无过错，就可以承担较小或不承担赔偿责任。所以，基于这种赔偿责任认定的不同，导致日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏在处理提供劳务者受害责任纠纷案件中，同案不同判的情况时有发生。

二、提供劳务者受害责任纠纷问题原因分析

（一）提供劳务者举证责任的加重

理论界把提供劳务者称为接受劳务者“延长的手臂”，认为接受劳务者从提供劳务者的选任到工作地点、工作时间、工作内容的确定，都是接受劳务方一手操作的，从某种角度讲，接受劳务者与提供劳务者具有一体性。提供劳务者按照接受劳务方的意志从事劳务活动，一旦受伤，法律却把证明接受劳务者过错的“包袱”丢给提供劳务者一方，无疑大大提高了提供劳务者获得赔偿的门槛，这就使本来就处于弱势地位的提供劳务一方，背上了更加沉重的举证义务。这样不仅显失公平，而且也与侵权责任法以“救济受害人为中心”的立法思想相违背。

表二

从B县日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏保存的提供劳务者信息来看，提供劳务者文化水平普遍较低，其中初中文化占50%，文盲占21%，他们中多数人从事体力劳动的工作。并且，这部分人年龄结构多集中在40岁-50岁之间占总人数的52.6%，一般这部分人群家庭负担较重，上有老下有小，具有赚钱的急切愿望，所以，在和接受劳务者建立劳务关系时，大部分只是口头约定并未签订劳动合同，甚至部分提供劳务者是经人介绍干活，对于实际的接受劳务者并不清楚。这部分人大都没有受过正规的学校教育，法律意识淡薄，有些甚至是法盲，这就导致当他们遭受人身损害时，根本不知道如何运用法律来保护自身合法权益，更不要说去收集和保存接受劳务者过错的证据了，以利于在诉讼中更好的获得接受劳务者的赔偿。

另外，基于提供劳务者与接受劳务者这种松散的劳务关系，接受劳务者很难对提供劳务者的行为进行管控，提供劳务者在劳务过程中受伤甚至死亡的，对于提供劳务者或者其家属来说救助伤者往往是第一位的，在这种情况下，法律让受害方承担举证责任是不合理的。相反，接受劳务一方为了逃避责任往往不会主动提供甚至基于其优势地位而隐瞒能够证明自己过错的证据，这就进一步加剧了提供劳务者的举证难度，致使其不能获得相应的赔偿。

（二）法律规定之间的脱节

2010年7月1日颁布实施的《侵权责任法》第35条规定了个人劳务责任，并开始使用“提供劳务者”“接受劳务者”的词语。同时，根据《关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》，自2011年4月1日起，各级日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏不再使用“雇员受害赔偿纠纷”的案由，而改为“提供劳务者受害责任纠纷”案由。那么，单单从案由来看，“提供劳务者受害责任纠纷”案由相对应的法律只有《侵权责任法》第35条，而不是《人身损害赔偿解释》第11条。对此，最高人民日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏对此也有倾向性意见，认为侵权责任法第35条个人劳务责任取代了《人身损害赔偿解释》第11条雇员受害赔偿责任，即“提供劳务一方”、“接受劳务一方”、“劳务”、“劳务关系”取代了“雇主”、“雇员”、“雇佣”、“雇佣关系”。

但是，在司法实务中，法官面对一个个生动的案件时，发现《侵权责任法》第35条的法律规定并不能完全涵盖“提供劳务者受害责任纠纷”所包含的全部内容，即《侵权责任法》第35条对提供劳务者受害的规定范围过小，而“提供劳务者受害责任纠纷”这顶“帽子”过大。例如，《侵权责任法》第35条将“个人劳务”中“个人”仅限定为自然人。实际上，很多提供劳务者受害责任纠纷中还存在用工方为个私经济组织的情形，如个体工商户、个人独资企业等。那么，在这种情况下，法官如果适用侵权责任法第35条的话，所对应的接受劳务者的责任主体明显是不一致的。

有学者认为，对于在接受劳方为个私经济组织的情况下与提供劳务者之间因侵权产生的纠纷，可以依据侵权责任法第34条的规定。但是，侵权责任法第34条之规定了用工者的对外责任，并未对提供劳务者受害的对内责任进行明确的规定，在法律没有明确规定的情况下，很多办案法官认为适用《人身损害赔偿解释》第11条比适用《侵权责任法》第35条更能与案件的实际情况相吻合。这正体现了在《侵权责任法》与《人身损害赔偿解释》之间法律规定的脱节。

（三）赔偿责任分配标准的缺失

迄今为止，没有相关的法律对提供劳务者受害责任纠纷中，双方的赔偿责任分配进行明确的规定。虽然，《侵权责任法》第35条规定了提供劳务者受害责任适用过错责任原则。但是，该法条内容空洞，对赔偿责任判断标准只字未提，在司法实务中缺乏可操作性。

由于提供劳务者对于接受劳务者过错的举证较为困难，导致法官在查明事实和责任划分方面也困难重重。同时，法官在处理提供劳务者受害责任案件中对于劳务双方在劳务过程中的“过错”认定上缺乏统一的标准，所以，法官在赔偿责任分配时，具有过大的自由裁量权，甚至同类案件同种情形下，法官作出的赔偿责任分配结果具有较大差距，例如：在过错责任模式下，同样是接受劳务者违反安全注意义务，一部分法官就判令接受劳务者承担70%的责任，而另一部分法官则判令接受劳务者承担30%的责任。

赔偿责任的分配直接关系到”接受劳务者“与”提供劳务者”双方各自承担责任的大小，这种赔偿责任划分的随意性，往往被当事人双方所诟病，也大大影响了日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏的司法公信力。另外，在缺乏法律规定的情形下，对提供劳务者受害责任案件，适用过错原则对法官的职业素养及审判技能是一种严峻的考验，这种情况下，对部分法官来说适用无过错原则相对比较容易，也更利于案件的解决。

三、解决提供劳务者受害责任纠纷问题的出路

（一）法官在在过错责任模式下衡平理念的合理运用

衡平实际上是一种方法，当法律出现不足，法官可以以合理性替代不合法性，以此增进法律的发展。解决提供劳务者受害责任纠纷的关键是对双方过错认定的判断。但是，提供劳务者在提供劳务过程中对接受劳务者的人身依附性是不容忽视的，如果让接受劳务者和提供劳务者按照同样的要求标准对过错进行举证，对于提供劳务方来说明显是不公平的。这就需要法官在过错责任模式下，运用衡平理念对双方的举证责任进行合理的把握。

就举证能力而言，提供劳务者对于接受劳务者来说无疑处于劣势地位。那么在举证方面，日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏在要求提供劳务者举证时，可以适当放宽对提供劳务者举证的要求，具体操作如下：

1、对提供劳务者举证证明对象不宜要求的过宽，提供劳务者只要能够证明基本的事实就可。

2、适当的降低提供劳务者举证证明标准，只要提供劳务者能够提供基本证据予以证实就可。在诉讼中，提供劳务者只要能够向法庭提交能够证明其在劳务过程中受伤的证据及受雇于接受劳务者的证据来证明自己受伤的事实即可。同时，适当提高接受劳务者的证明标准，即接受劳务者要有足够的证据推翻提供劳务者所证明的基本事实，否则，将承担不利的举证后果。

3、为更好的查明事实，对于提供劳务者取证较为困难的证据，日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏也可以根据提供劳务者的申请，依职权调取证据，从而减轻提供劳务者因此产生的举证负担。

4、在庭审过程中，法官也可以通过双方互相发问和法官提问的方法，尽可能多的确定双方都无争议的事实情况，从而减少提供劳务者需要举证的一些事实问题。

这不仅有利于保护处于弱势地位的提供劳务方，使受损害方得到及时的救助，减少社会不稳定因素。同时，也有利于强化接受劳务方的对提供劳务方的安全保护意识，促进劳务双方更好的进行劳务活动。

（二）统一提供劳务者受害责任过错的认定标准

《侵权责任法》第35条明确规定提供劳务者在劳务过程受伤的，应当根据双方过错承担责任。那么，法官在审理此类案件时就应当按照双方的过错划分责任。如何对劳务双方过错责任进行划分，是法官在实践操作中最经常遇到的情形，也是法官面临的最难的技术性问题，为避免法官对于提供劳务者受害责任过错划分的随意性，应当制定统一的过错认定标准。

法官在对接受劳务者进行过错的认定及过错责任承担时，要根据情况进行区分对待：

1、接受劳务者承担全部责任的情况。在提供劳务过程中，提供劳务者受害是由于接受劳务者自身的故意行为造成或者指使他人对提供劳务者造成伤害时，应当认定接受劳务者具有过错，应当对提供劳务者受害承担全部的赔偿责任。

2、接受劳务者承担主要责任的情况。在个人劳务关系中，提供劳务者是经过接受劳务者选任，按照接受劳务者指定的工作内容从事提供劳务的活动，在整个劳务过程中接受接受劳务者的指挥、监督和管理。基于劳务双方权利义务的对等性，接受劳务者就应当对提供劳务者负有安全保障义务（安全保障义务的参照标准可以按照同行业或相近行业的国家安全生产标准或者行业生产标准），尽最大限度的确保提供劳务者的生命健康安全。接受劳务者如果没有尽到合理的安全保障义务的，例如：接受劳务者没有提供安全作业工具，没有尽到合理的提醒义务等，那么，接受劳务者就应当对损害结果承担主要的赔偿责任。接受劳务者承担主要责任的比例以70%为宜。

3、接受劳务者承担次要责任的情况。如果提供劳务者在劳务过程中从事“严重违反操作规范”的行为或者没有按照接受劳务者的指挥的行为造成损害的，接受劳务者只要承担次要责任即可，因为提供劳务者作为有行为能力的成年人也应当承担保护自身不受损害的责任。接受劳务者承担次要责任的比例以30%为宜。

4、接受劳务者的免责情形。接受劳务者无过错的，可以不承担赔偿责任。接受劳务者免责的情形主要有：提供劳务者的自杀自伤行为，意外事件造成的提供劳务者受害情。当然，虽然说意外事件中，接受劳务者没有过错，但是，出于人道主义的考虑，可以要求接受劳务者对提供劳务者做出适当的补偿。

（三）《侵权责任法》与其他法律法规的对接

在司法实务中，提供劳务者受害责任纠纷案件适用法律的混乱问题，体现了法官在审理提供劳务者受害责任纠纷案件中，内心法律价值选择的纠结，法官一直在保护提供劳务者合法权益与维护接受劳务者正常经济活动的权利之间做出权衡，但是，现实效果却并不理想。为了弥补法律对于提供劳务者受害责任纠纷案件的漏洞，平衡双方的利益诉求，实行《侵权责任法》与其他法律法规的对接势在必行。

法律对接流程图：

1、法律对接的必要性

劳务关系不仅包括个人之间的劳务关系，还包括了个私经济组织、个人合伙、个人独资企业等与个人之间的劳务关系。虽然，法律对于提供劳务者在个人劳务过程中受害的有明确的法律规定，但是，对于在接受劳务者为个私经济组织、个人合伙、个人独资企业等的情况下，提供劳务者受害的，接受劳务者承担责任的问题缺乏相关的法律依据。

2、《侵权责任法》与《人身损害赔偿解释》的衔接适用

解决提供劳务者受害责任纠纷案件，关键的问题就是适用的法律与案件的事实情况相吻合，这样才能让当事人心服口服。因此，需要对案件适用法律问题进行系统的规整。其中最主要的问题就是接受劳务者的主体问题。

接受劳务者者一般包括：1、自然人；2、除自然人外的，个私经济组织，个人合伙、个人独资企业、未依法工商登记，以自然人名义进行经济活动的个私经济组织。法官在审理提供劳务者受害责任纠纷时，应当首先对接受劳务者的主体性质进行区分，如果接受劳务者为自然人的毫无疑问，可以适用《侵权责任法》第35条；如果接受劳务者是除自然人以外的其他主体，那么日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏在选择适用法律时，可以选择适用《人身损害赔偿解释》第11条的相关规定。这样不仅能够解决日博365娱乐场_365bet投注网站_365bet足球游戏适用法律的困境，也使这部分提供劳务者的合法权益的到有效的保护。

结语

提供劳务者受害责任纠纷案件中过错认定在《侵权责任法》颁布实施后出现了许多新的问题，当然，笔者并不是在批判新法的实施，也不敢妄言法律的存废，而是试图通过对实践中提供劳务者受害责任案件问题的分析，找出导致这些问题产生的具体原因，通过对这些问题原因的分析，在现有法律的框架下找到一条解决提供劳务者受害责任纠纷案件问题的途径，从而使更多的提供劳务者得到更好更及时的救助。笔者深知问题具有多样性和复杂性，所以，笔者无法创作出“十全十美”的放之四海而皆准的答案，只希望通过此篇文章的陈述能够正视实践中存在的问题，提出务实的方法仅供提供劳务者受害责任纠纷案件处理实务参考。